“Se não há informação, não há autonomia.
Se não há autonomia, não há liberdade.
E sem liberdade esvai-se a Dignidade.”
Em se tratando da relação paciente-médico, sob a ótica de uma sociedade de consumo cada vez mais consciente de seus direitos, e cada vez mais exigente quanto aos resultados, o dever de informação apropriada e de fácil entendimento sobre os procedimentos médicos a serem realizados, bem como a exposição de todas as possibilidades de ocorrências indesejáveis, tem reproduzido no meio jurídico significativos reflexos, em especial na condenação ou não do profissional pela falta de informações prestadas ao paciente.
Importante mencionar que a relação formada entre o paciente e o médico se mostra como um dos aspectos mais importantes, profundos e nobres da profissão, pois é dessa relação pessoal que será buscado atender às necessidades do paciente e consolar o sofrimento que a enfermidade ou patologia podem causar.
Assim, conceitos de humanização no atendimento e de trazer o paciente para o foco principal são a temática dessa tomada de consentimento, com informações recíprocas, com a criação do elo confiança mútua com base na boa-fé objetiva e nos preceitos do Código de Ética Médica.
No entanto, como asseguram Beauchamp e Childress, "a pessoa autônoma é a que não somente delibera e escolhe seus planos, mas é a capaz de agir com base nessas deliberações. [...] Manifestação desse princípio da autonomia do paciente é o consentimento livre e esclarecido enquanto ato de decisão voluntária, baseado numa informação médica, revelada de modo claro, simples, preciso, honesto e inteligível" (DINIZ, 2001).
Registre-se, por oportuno, que, conforme os estudos de C.M. Sannders, M. Baum, J. Hooghton[1] e G. Herranz[2], a ideia do consentimento está presente nos escritos de William Beaumont e Clande Bernard no século XIX, mas, há pouco registro disponível sobre a prática da tomada do consentimento antes do anos 60.
Além disso, o consentimento informado foi tratado, em 1830, no livro do advogado inglês, Jonh Willian Willcock, o The Laws Releated To The Medical Profession.
Segundo João Vaz Rodrigues[3], a expressão informed consent, teve especial atenção dos norte-americanos e foi utilizada numa decisão proferida por um Tribunal da Califórnia, em 1957 (no leading case Salgo v. Leland Stanford Jr.)[4], muito embora, em 1950[5], a Suprema Corte da Carolina do Norte tenha qualificado como conduta negligente de um cirurgião a ausência de explicação dos riscos envolvidos numa intervenção cirúrgica[6].
Contudo, a decisão judicial que tratou do direito de autodeterminação sobre o destino do próprio corpo por parte de um adulto consciente foi proferida pelo Juiz Benjamin Nathan Cardozo[7] no caso Schloeendorff v. Society of New York Hospital (1914)[8].
Essa decisão é considerada como o embrião da doutrina do consentimento informado, ao conceder ao paciente o status de um indivíduo livre e autônomo a quem se reconhece a liberdade de tomar as suas próprias decisões. Na sentença, o magistrado Benjamin Cardozo articulou a necessidade de consentimento neste caso da virada do século, escrevendo: “Todo ser humano de idade adulta e mente sã tem o direito de determinar o que deve ser feito com seu corpo, e um cirurgião que realiza uma operação sem o consentimento de seu paciente comete uma agressão pela qual ele é responsável por danos. ”
Para prestar o consentimento, o paciente deve ter duas condições prévias: a capacidade (não a capacidade estritamente civil, mas na acepção de competência) para entender e decidir e a voluntariedade, que é a possibilidade de o paciente escolher uma das alternativas propostas, livre de pressões externas.
Com efeito, após os casos da corte Americana, começou a surgir entendimento jurisprudencial sobre a necessidade de obtenção da autorização do paciente previamente a qualquer intervenção médica invasiva, ainda que seja para proveito do próprio paciente, incluindo-se os diagnósticos que envolvam, por exemplo, o pudor do paciente.
Informe-se, também, que, na Alemanha, tem grande importância o respeito à integridade corporal ou física do indivíduo, talvez fruto do julgamento dos crimes cometidos na II Guerra Mundial, que resultou na elaboração do Código de Nuremberg[9], no qual ficou expressamente consignada a teoria do consentimento informado.
O direito à informação (corolário do princípio bioético da autonomia/autodeterminação), tem suas raízes nos princípios e direitos fundamentais estatuídos na Constituição Federal, passando, posteriormente, a figurar como norma cogente nos estatutos infraconstitucionais, com expressivo reforço no Código de Defesa do Consumidor. Além disso, o consentimento informado, livre e esclarecido, também é destaque nas normas deontológicas que regulam o exercício das atividades dos profissionais de saúde.
A informação acertada, transparente, inteligível e acessível tem como objetivo resguardar o direito à autonomia do paciente que, noutras palavras, se consubstancia em preservar a sua liberdade de tomar decisões e de fazer escolhas conscientes e desobstruídas.
Nesse sentido, Fernanda Schaefer afirma que o consentimento esclarecido é a manifestação do princípio da autonomia, é a realização da autodeterminação da pessoa que a habilita a tomar suas próprias decisões.
Além disso, deve-se dizer que a falha no dever de informar ou na obtenção do consentimento do paciente e ponto focal dos processos contra médicos em muitos países, inclusive no Brasil, onde encontramos várias condenações pela negligência informacional.
Importante mencionar que o Código Civil vigente, consagrou, nos artigos 13 e 15, o princípio da autonomia e da disposição sobre o próprio corpo, os quais se efetivam pelo exercício do consentimento informado e reconheceu a importância desses direitos para o pleno desenvolvimento da pessoa como ser merecedor de direitos e respeito.
Em razão disso, defendemos que o consentimento do paciente deve ser realizado de forma escrita, individualizado e testemunhado, a fim de que possa materializar os efeitos a que pretender ter.
Com efeito, o Código Civil previu medidas para a cessão de lesão ou ameaça de lesão aos direitos da personalidade, aí se incluído o direito à autodeterminação.
Em um primeiro momento, devemos entender que a relação paciente-médico consiste basicamente em um contrato de prestação de serviços, no qual são estabelecidos direitos e obrigações entre as partes, em que o profissional médico, via de regra, utilizará de todos os recursos e meios necessários, dentro da boa técnica (lex artis), para cuidar e/ou restabelecer a saúde do paciente que requer os seus cuidados.
Esse dever de prestar informações completas ao médico pelo paciente, decorre diretamente do art. 422 do Código Civil, o qual especifica que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Ou seja, a boa-fé objetiva cria para ambos, médico e paciente, o dever recíproco de bem prestar informações.
Ademais, se, por um lado, é direito do paciente receber a informação adequada sobre a sua doença, seu tratamento e prognóstico, por outro, é seu dever facilitar a obtenção dos dados a respeito de seu estado geral e específico de saúde.
Por isso mesmo, é muito importante que o médico incentive e crie um bom ambiente de diálogo para que o paciente possa prestar as informações corretamente e, dessa forma, haja uma mitigação de riscos da alegação de negligência na informação.
Além disso, esta relação vai além de um vínculo contratual, pois os deveres do médico para com o paciente devem ser sempre pautados na ética e no respeito à pessoa, já que o objeto do contrato é o próprio paciente e seu bem-estar psicofísico e, por isso temos um contrato sui generis.
Mencione-se, ademais, que, ao compartilhar a relevância de certos aspectos de sua história clínica (sintomas), o próprio paciente traz a possibilidade de que ele faça reflexões e receba respostas com atenção crítica e não seja apenas um participante passivo deste processo de tomada e prestação de informações e de esclarecimentos.
Dessa forma, há a importância legal da prestação de informações de maneira ampla pelo paciente, e que essa informação seja devidamente registrada no seu prontuário e, preferencialmente, em um contratado de prestação de serviços e em um Termo de Consentimento Livre e Esclarecido registrado por escrito. Para que se possa averiguar se substancialmente houve a observância da lex artis e da inocorrência de ato médico culposo (negligência, imperícia ou imprudência).
Logo, sendo a prestação de serviços médicos caracterizada como relação contratual, dela decorrem esses deveres anexos ao contrato, que, dentre eles, está inserida a prestação de informações completas ao médico pelo paciente e vice-versa. Nas relações médico-paciente, as informações podem ser repassadas de forma oral ou escrita. No entanto, não há norma específica determinando que seja de forma escrita e, por isso, ainda há a prevalência da oralidade e ausência de formalidade no repasse e registro dessas informações na relação médico-paciente, como estatui o próprio Código de Ética Médica em seus arts. 22 e 34.
Assim, apesar de o Código de Ética Médica não exigir que a tomada do consentimento do paciente seja feita de forma escrita, acreditamos que, na atual evolução da prestação de serviços médicos e com os altos índices de processos ético-profissionais e judiciais contra médicos, que se passe a utilizar maior formalidade na concessão e registro de informações médicas do paciente.
A forma escrita da prestação da informação prestada pelo médico é, normalmente, materializada no chamado Termo de Consentimento Livre e Esclarecido ou Termo de Consentimento Informado, documento já bastante enraizado nos demais países do mundo, especialmente em alguns países da Europa, como Portugal e Inglaterra e nos Estados Unidos da América.
A despeito de não haver, no Brasil, regra específica que determine a utilização de instrumentos escritos na prestação da informação pelo médico ao paciente, observa-se uma crescente preocupação desses profissionais em formalizar o cumprimento dessa obrigação.
Em diversos pareceres de lavra dos Conselhos de Medicina do País é possível encontrar recomendações de utilização dos termos de consentimento não somente nos casos de pesquisa clínica em seres humanos, mas também nos demais procedimentos médico-hospitalares que importem risco de maior gravidade ao paciente.
Contudo, embora a regra que prevaleça seja da oralidade, na maioria das vezes é importante registrar-se parte desse processo informativo em papel ou em meio digital, de maneira que tanto o paciente possa refletir melhor a respeito dos riscos a que se submeterá em um tratamento ou procedimento cirúrgico, como o médico tenha subsídios para comprovar, ao menos em parte, o cumprimento dessa específica obrigação de bem informar. Essa é, inclusive, a orientação contida no parecer nº 1.831/2007 CRM-PR.
Importante mencionar, ainda, que, embora não exista Lei ou norma sobre a obrigatoriedade de tomada escrita do consentimento, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.540.580, acabou indicando sua necessidade para que o médico não seja condenado pela negligência informacional. Nesse caso, o ministro Luis Felipe Salomão fundamentou em seu voto que “é do médico o ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de esclarecer e obter o consentimento informado do paciente. Assim, qualquer dúvida remanescente a partir dos elementos probatórios juntados aos autos resolve-se em favor do paciente, entendendo-se que o médico não lhe deu as informações necessárias.”
Além disso, indicou-se nesse voto que um consentimento genérico (blanket consent) não é suficiente para provar o dever informacional, já que, com fundamento nas regras gerais, o consentimento é validamente prestado só quando é feito de forma livre e especificamente em relação a um tratamento claramente individualizado.
Mas, importante mencionar que, assim como o médico tem obrigação de bem informar o paciente, o paciente também tem o dever de prestar informações completas sobre seu estado de saúde, histórico médico e afins ao profissional da saúde.
Aliás, diga-se que não é necessário que o termo de consentimento tenha por finalidade exaurir todas as consequências possíveis e prováveis, contemplando a amplitude, complexidade e extensão de um ato médico. Portanto, nele dever-se-á esclarecer ao paciente que, se submetendo a determinado procedimento, estará buscando certos benefícios, mas que o alcance destes é limitado por riscos inerentes ao seu próprio organismo, alheios à vontade das partes e, em algumas vezes, à própria perícia do profissional. Este é o espírito do consentimento informado e que também deve representar a quebra da imagem que o alcance dos fins pretendidos pelo ato médico depende única e, exclusivamente, da conduta do profissional médico.
Logicamente, deverão constar as intercorrências com maior grau de probabilidade, todavia, a preocupação maior reside no fato de manter o espírito deste instrumento e também, e não menos importante, no fato de socializar os riscos com o paciente e expor claramente que o alcance dos fins pretendidos depende igualmente da sua colaboração no sentido de seguir à risca as prescrições e orientações médicas.
Aliás, por não ser a Medicina uma ciência exata, por apresentar uma gama de situações e pacientes de níveis culturais variáveis, acreditamos que o Consentimento Informado final não deva ser um formulário padrão e genérico. Logo, a relação médico-paciente deve ser permeada pela boa-fé objetiva e observar o princípio jurídico da confiança para que os serviços médicos prestados possam alcançar os melhores resultados possíveis, tanto para o médico, quanto para o próprio paciente no estabelecimento do elo recíproco de confiança.
Assim, levando em conta tudo isso, o médico deve colocar ao dispor do paciente todas as opções de tratamento, explicações sobre a técnica-cirúrgica escolhida ou medicamento a ser utilizado, os seus benefícios, malefícios, prognóstico, conversar sobre a influência das limitações físicas que interferem no resultado pretendido, e especialmente os riscos para que, ao final, exerça-se a sua liberdade de escolha (autodeterminação). E, principalmente, que isso seja feito mediante uma sistematização responsável, racionalizado e bem dimensionada.
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Referências
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[1] Saunders CM, Baum M, Houghton J. Consent, research and the doctor-patient relationship. In Gillon R, editor. Principles of health care ethics. London John Wiley & Sons, 1994:457 -70
[2] Herranz G. La bioctica en la investigación del ser humano. Medicina y Ética, 1994;3:315-34
[3] RODRIGUES, João Vaz - O Consentimento Informado Para o Acto Médico no Ordenamento Jurídico Português, Coimbra Editora, 2001, p. 29. ISBN: 972-32-1013-4
[4] https://caselaw.findlaw.com/ca-court-of-appeal/1759823.html
[5] Jay Katz - The silent world of doctor and patient - Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2002.
[6] Hunt v. Bradshaw appears to be representative of pre-Salgo informed consent suits, in A History and Theory of Informed Consent - Ruth R. Faden e Tom L. Beauchamp, New York - Oxford University Press, 1986.
[7] Cardozo foi um dos juízes da Suprema Corte dos Estados Unidos de 1932 até sua morte, em 1938. Muitas das suas principais decisões foram dadas quando foi juiz da New York Court of Appeals, onde serviu por dezoito anos.
[8] Schloendorff v. Society of N.Y. Hospital (1914). S.C. Justice Benjamin Cardozo articulated the need for consent in this turn-of-the-century case, writing “Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his body, and a surgeon who performs an operation without his patient’s consent commits an assault for which he is liable in damages.”
[9] http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/nuremberg/codigo_nuremberg.pdf, 31/07/2020