A relação entre médico e paciente é pautado na confiança e tem como princípio fundamental o dever de informação, mais precisamente na obrigação de o médico prestar ao enfermo, ou a quem o represente, todas as informações possíveis para que esse exerça o seu direito de escolha pelo tratamento ou até mesmo qualquer intervenção cirúrgica, decidindo assim o seu próprio destino.
No direito a informação está resguardado pela nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, XIV, que diz que é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.
Já sob o ponto de vista infraconstitucional, a Lei nº 8.080/90 de 19 de setembro de 1990 dispõe em seu artigo 7º, V o direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde.
O Código de Defesa do Consumidor traz ainda como dever de informação tratado como um dos direitos básicos em seu artigo 3º III, o direito a informação adequada e clara sobre os diferente produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam, noção esta complementada pelos artigos 8º e 9º do mesmo Código, aqui aplicáveis em virtude de a atividade disponibilizada pelo profissional de saúde, apesar de diferenciada e especial, ser legalmente classificada como um serviço.
Ao se falar em dever de informação, é quase automático a associação com a expressão consentimento informado, ou seja, um documento de suma importância aos pacientes e médicos, pois ali terá transcrito toda a informação que foi repassada compreendida e consentida pelo paciente para inclusive excluir sua antijuridicidade.
Toda vez que houver um risco a correr, é preciso contar com o consentimento esclarecido, só dispensável em casos de urgência que não possa ser de outro modo superada, ou de atuação compulsória.
Cabe ao paciente decidir sobre a sua saúde, avaliar sobre o risco a que estará submetido com o tratamento ou a cirurgia, ou seja, a falta de informação por si só não é causa do dano.
A resolução 1.081/82, sobre o consentimento do paciente diz que o médico deve solicitar a seu paciente o consentimento para as provas necessárias ao diagnóstico e terapêutica a que este será submetido.
A falta de informação adequada não pode ser levada em conta, a não ser para uma indenização por dano moral; se dispensável, sim, porque o paciente poderia ter decidido não correr o risco, mais precavido será o médico que obtiver declaração escrita do paciente ou de seu representante.
O STJ já decidiu em desfavor de um médico por falta de clareza no termo de consentimento no RESP de n. 1.540.580 conforme pode se observar abaixo;
Haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico (blanket consent), necessitando ser claramente individualizado. O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento, que, ao final, lhe causou danos, que poderiam não ter sido causados, caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente. O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos. A responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, §4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis. Precedentes. Inexistente legislação específica para regulamentar o dever de informação, é o Código de Defesa do Consumidor o diploma que desempenha essa função, tornando bastante rigorosos os deveres de informar com clareza, lealdade e exatidão (art. 6º, III, art. 8º, art. 9º). Recurso especial provido, para reconhecer o dano extrapatrimonial causado pelo inadimplemento do dever de informação.
O consentimento é muito importante aos médicos, pois comprova que todas as informações foram passadas, e não basta somente documentar a informação tem que ser clara, em linguagem que o paciente entenda e que não seja em termos médicos, pois facilita a compreensão ajudando a tomada de decisão.
É um engano pensar que a obtenção do simples consentimento informado, nos termos como é conhecido e vem sendo praticado, pode ser a exclusão da responsabilidade civil, ou escusa da culpa no caso de um resultado não desejado ao longo do tratamento.
O termo de consentimento deve ser levado muito a sério pelos médicos, pois podem lhe eximir de responsabilidade, a informação e possíveis consequências de um tratamento médico é fundamental para a saudável relação entre pacientes e a classe médica.
O objetivo não é lançar pacientes e profissionais da saúde uns contra os outros mas sim fortalecer um diálogo aberto, permitindo a divisão de co-responsabilidade entre o médico e o paciente reestabelecendo esta tão desgastada relação que existe e inclusive chegando ao judiciário.
O Termo de Consentimento Informado é direito é uma ação de transparência, lealdade e boa-fé com a vida do paciente.
Referências:
- BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo RESP 1540580. A 4ª turma decidiu que haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico, necessitando ser claramente individualizado. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, [2019]. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=87116219&num_registro=201501551749&data=20180904&tipo=5&formato=PDF Acesso em: 29 out. 2019
- BRASIL. [Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.]. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm. Acesso em: 24 ago. 2019
- BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao.htm. Acesso em: 29 out. 2019
- Conselho Federal de Medicina. Resolução n.1081, de 12 de março de 1982 [Internet]. [citado em 2019 out 29]. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1982/1081_1982.htm
- DANTAS, EDUARDO . Direito Médico 4. ed. rev. ampl.e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2019. 416 p.
- BRASIL. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm Acesso em: 29 out. 2019
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