Os serviços de Medicina – e da área de saúde em geral – representam obrigação de meio, ou seja, o profissional obriga-se e responsabiliza-se pelo meio (melhor e mais adequado tratamento), mas não pelo resultado (cura). Há, contudo, uma exceção que embora não prevista em lei foi definida pela jurisprudência: a cirurgia plástica é obrigação de resultado, não de meio.
O fundamento desse posicionamento da jurisprudência é que 'se presume' que o cirurgião plástico prometeu determinado resultado ao paciente operado. Com essa diretriz, as decisões judiciais não pestanejam: se é cirurgia plástica, a obrigação é de resultado.
A aplicação genérica e indistinta dessa 'conclusão' é uma linha tênue e perigosa; tendente a concretizar muitas injustiças e representar terreno fértil aos oportunistas que buscam indenizações com a simplista alegação de que o resultado esperado e prometido não foi alcançado.
O cuidado indispensável que o cirurgião plástico precisa adotar para não ser vítima de oportunismo combinado com decisões genéricas é registrar por escrito, seja nos Termos de Consentimento Informado e Esclarecido, seja no próprio prontuário médico (preferencialmente com a assinatura do paciente ao lado desse registro) a informação de que embora vá empregar a melhor técnica cirúrgica, ele não está prometendo resultado específico.
Qualquer profissional da saúde sabe que cada organismo humano reage e responde de formas distintas e muitas vezes inesperadas. O resultado de uma cirurgia plástica até pode ser planejado, mas não pode ser prometido, garantido. É, então, muito óbvio que o resultado está atrelado a muitos fatores que independem da boa técnica e habilidade do cirurgião plástico.
Contudo, como essa obviedade não é 'tão óbvia assim' nos Tribunais, cabe ao cirurgião sair do campo do mero inconformismo com os entendimentos dos Tribunais (inconformismo plenamente compreensível) e passar a adotar medidas simples que poderão literalmente salvá-lo – considerando aqui não haver nenhum problema com a técnica médica – em uma demanda judicial.
Se o cirurgião informar por escrito, com letras em destaque (como exige o Código de Defesa do Consumidor) a inexistência de promessa de resultado específico para a cirurgia, os julgadores serão forçados a enfrentar o fato de que não se pode presumir o resultado quando ele é expressamente ressalvado.
Já tivemos a oportunidade de reformular Termos de Consentimento Informado, incluindo expressa e muito destacada informação de inexistência de promessa de resultado. O primeiro resultado jurídico foi uma queda vertiginosa nas demandas judiciais, já que a clareza do documento destrói a ação de oportunistas, desencorajando-os a procurar o Poder Judiciário com a simplista alegação de resultado prometido não alcançado. O segundo efeito, que será o peso do documento nas decisões judiciais, ainda está por vir nos julgamentos que terão que enfrentar a questão.
Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial, especialista em Direito da Saúde e professora de Legislação Aplicada à Saúde